转介条款对强制规范的解释与直接适用法的判断
董金鑫

 中国石油大学法学系副教授

关 键 词:直接适用法;转介条款;强制规范;冲突法;实体法
摘  要:

  直接适用法构成公法强制规范在冲突法层面投射的反映。在寻找直接适用法的判断标准时,有必要从强制规范对合同效力的影响中获得启示,即特别发挥解决公私法冲突的转介条款对强制规范的解释功能。就转介条款对强制规范的解释方法而言,区别于效力位阶方法的僵硬和规范分类方法的以问答问,通过赋予法官以自由裁量权,利益平衡方法能使法官妥善运用比例原则权衡因适用直接适用法带来的公共利益和私人利益之间的冲突。就转介条款对强制规范的解释范围而言,理论上,完全法不必借助转介条款,但由于我国立法的预先安排往往是过度的,与转介条款的一般解释相冲突,故应谨慎对待;不完全法则应由法院地国而非外国准据法所属国的转介条款决定强制规范如何对合同发生私法效果。总之,《中华人民共和国民法典》第153条第1款之类的转介条款自身不构成直接适用法,而应被纳入到《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的直接适用法制度中,使之具有一并解决地域法冲突和公私法冲突的复合选法功能。


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